Що приніс новоприйнятий закон про ТОВ і ТДВ
Не так давно, шостого лютого 18 року Парламент України підтримав в другому читанні і в цілому законопроект «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» № 4666 (далі – Законопроект). Згідно з Прикінцевими і перехідними положеннями, цей закон стане чинним через 3 місяці з дня його публікації. Зверніть увагу, на момент підготовки цієї статті, закон ще не підписаний президентом як і не опублікований офіційно, тому огляд змін здійснюється за доступним текстом проекту відповідного закону.
Необхідність корпоративних змін, зокрема і в царині найбільш розповсюджених «ТОВок» (майже 500 тисяч товариств в Україні) назрівала уже давно, а ще діючий Закон України «Про господарські товариства» далекого 1991 року, хоч і з постійними змінами, залишає відкритими практичні питання. Заслуговує на увагу і структура самого акту. Відповідно, він поділений на глави, перша з яких стосується загальних положень щодо обох видів Товариств.
Отже, наш список ТОП-змін в нормативному регулюванні вказаних видів товариств:
Запровадження інституту корпоративних договорів у діяльність ТОВ.
Вказані якісні зміни розпочались ще навесні 17 року, із прийняттям двох законів у сфері корпоративних відносин, а саме чинний «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», а також Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» – нещодавно підписаний Президентом України, і які спрямовані на виконання ст. 387 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Певні положення цього закону відтворені в законопроекті.
Корпоративні договори в свою чергу містять ефективні договірні конструкції реалізації прав учасників товариства (shareholder agreement), які широко використовуються в усьому світі. Основна відмінність правового регулювання корпоративного договору, від регулювання законом чи статутом в тому, що в договорі мають бути визначені не повноваження учасників/засновників, а їх зобов’язання реалізовувати свої повноваження лише певним визначеним чином, зокрема, договором може бути визначено порядок голосування з певних питань на зборах учасників, або обов’язок утриматися від реалізації відповідних прав.
Згідно із проектом, такий договір носить характер безвідплатного і повинен укладатися письмово. Відповідно, корпоративний договір, який не відповідає названим критеріям – нікчемний. Не може бути розкритою та є повністю конфіденційною інформація про зміст і умови корпоративного договору, якщо інші умови не встановлені у законі чи самому договорі.
Довіреності – безвідклична і відклична.
З’явилася можливість оформляти безвідкличну довіреність за корпоративними правами, мета якої – як забезпечити виконання договору так і домогтися виконання зобов’язання кожного з учасників ТОВ, як сторін у корпоративному договорі, де предметом є як повноваження учасників так і права на частки у капіталі. Про безвідкличну довіреність йдеться у статті 51-2 раніше чинного закону “про госптовариства”, проте, – в обмеженому вигляді.
На практиці у майбутньому можуть виникати проблемні моменти щодо такої довіреності. Так, частина третя статті восьмої проекту закону передбачає єдине застереження, – представник, на вимогу довірителя повинен припинити використання безвідкличної довіреності і відмовитися від неї, у випадку порушення права чи інтересу довірителя. Якщо виникне спір, безвідклична довіреність може бути скасована за рішенням суду. Звісно, виникають питання добросовісності представника, очевидна можливість ігнорування таких вимог довірителя і неминучість судової тяганини.
Скасовуються обмеження кількості учасників ТОВ. Варто нагадати, що згідно з частиною два статті 50 закону “про госптовариства”, 100 осіб, це максимальна для ТОВ кількість учасників.
Окрім цього, скасовується вимога вказувати в статуті перелік-список з учасниками, що входять у товариство, а також розміри статкапіталу ТОВ і його юридичну адресу.
Як відтепер регулюватимуться питання вкладів учасників і статутного капіталу.
Згідно зі змінами, пропонованими проектом закону, кожен з учасників товариства зобов’язаний повністю здійснити внесення свого вкладу на протязі 6-ти місяців від дати, коли відбулася державна реєстрація товариства, якщо інші умови не передбачені установчим документом (статутом). Наразі, згідно з чинною статтею 52 закону “про госптовариства”, такий строк внесення внеску передбачає один рік, тобто спливає із закінченням першого року від дня держреєстрації ТОВ, причому ця норма є імперативною. Окрім того, проектом закону передбачена можливість надати учаснику додатковий строк для внесення заборгованості, який не повинен перевищувати тридцяти днів, і зі спливом якого, у випадку несплати, окрім «традиційних», існуючих в законі варіантів рішень, загальні збори учасників (надалі – ЗЗУ) відтепер матимуть право вирішити перерозподілити несплачену частку (частину частки) поміж існуючими учасниками ТОВ. Такий розподіл здійснюється без необхідності змін розмірів статкапіталу ТОВ і при умові доплати внесків учасниками, які брали участь у перерозподілі. Суттєві зміни торкнулись обсягу регулювання і порядку зменшення або збільшення розмірів статкапіталу.
Законопроектом зокрема скасовується заборона на конвертацію боргу в частку (частки) у статкапіталі ТОВ (debt-to-equity swap).
Окрім цього, передбачено більше варіантів збільшити розміру статкапіталу:
– без необхідності вносити додаткові вклади, – використовуючи нерозподілений прибуток, а не лише через додаткові внески учасників, як це було дотепер.
Закон уже не ставить вимогу про необхідність повідомляти кредиторів у випадку, якщо зменшується вартість чистих активів ТОВ більше ніж у два рази. Статтею 32 проекту встановлюється необхідність обговорити таке питання зборами, але кредитори не повідомляються про хід і результати такого обговорення.
Частка учасника як предмет стягнення за його зобов’язаннями.
У Законопроекті викладено новий підхід до стягнення на частку за зобов’язаннями учасника. Таке звернення стягнення відбувається як виконання за виконавчим документом щодо стягнення грошей або щодо стягнення з частки учасника який є майновим поручителем. Із цією метою виконавець має інформувати ТОВ щодо наміру стягувати з частки учасника-боржника і повинен надіслати постанову якою накладає арешт на частку учасника-боржника. Товариство має обов’язок інформувати виконавця про всі дані, згідно з якими розраховується вартість частки, надавати доступ до фінансової звітності. Виконавець також повинен запропонувати кожному з інших учасників ТОВ купити частку, а в іншому випадку така частка повинна реалізовуватися через аукціон, тобто у загальному порядку.
Правонаступництво і спадкування після учасника. Як переходить частка?
Дещо змінені положення щодо спадкування і правонаступництва, при цьому правові наслідки розрізняються в залежності від частки учасника-спадкодавця чи правопопередника, а саме, від її розміру. Наприклад, у випадку смерті фізособи, або якщо припиняється юридична особа як учасник, то частка, без необхідності отримання чи надання згоди учасниками ТОВ повинна перейти до спадкоємців чи правонаступників. За часткою учасника, розмір якої менший за 50% статкапіталу і якщо за рік з моменту, коли закінчився строк для прийняття спадщини, правонаступник чи спадкоємець учасника не надав заяву з наміром вступити в ТОВ, останнє може виключити зі свого складу такого учасника. При розмірі частки 50% чи більше, ЗЗУ мають право прийняти рішення щодо ліквідації ТОВ.
Законопроект містить і таке положення, яким у Статуті ТОВ може передбачити заборону правонаступництва частки.
Виключення учасника або вихід його з ТОВ чи ТДВ.
Увага проекту закону знову ж таки зосереджена на розмірі часток учасників, які ініціюватимуть вихід з ТОВ. Учасник може вийти з ТОВ у будь-який час і без згоди інших учасників, якщо володіє часткою менше як 50% статкапіталу.
Якщо ж частка становить 50% і більше, то необхідною передумовою є отримання згоди всіх інших учасників, що є обов’язковим для здійснення в строк один місяць від дати подачі заяви про вихід.
Такий учасник отримає право виходу з ТОВ протягом 1-го місяця від дня отримання згоди від останнього учасника, крім випадку, коли у самій згоді не встановлюється менший строк. Визначення вартості частки, у випадку виходу, необхідно робити станом на дату, яка передувала даті подачі заяви учасника про вихід, враховуючи ринкову вартість всіх сукупних часток інших учасників товариства, та беручи до уваги пропорції розмірів частки до часток кожного учасника. ТОВ повідомляє учасника про вартісний показник частки, надаючи в обґрунтування її вартісний розрахунок і необхідні документи, що підтверджують розрахунок (копії). Виплатити вартість частки необхідно не пізніше як за рік, але у статуті можна передбачити інші строки. Зі згоди учасника, зобов’язання щодо оплати грошей можна замінити на передачу майна.
Про виключення з товариства його учасника в проекті закону згадується у двох випадки:
перший – з учасником, в якого є борг щодо внеску;
другий – з учасником, власником частки менше 50%, якщо його правонаступники не ініціювали вступ у ТОВ, і не подали про це заяву.
Зміна складу органів управління ТОВ.
Відповідно до статті 29 проекту закону, до органів управління ТОВ крім традиційних ЗЗУ, і виконавчого органу, додалася наглядова рада.
Законом розширено нормативно-правове регулювання питань порядку скликання і діяльності ЗЗУ, врегульовано умови видатків на підготовку і організацію проведення зборів, право підпису протоколів ЗЗУ, нюанси ЗЗУ ТОВ, учасником якого є одна особа..
Альтернативною є можливість створити наглядову раду, куди можуть входити незалежні члени. Посадові особи наглядової ради здійснюють свої повноваження на основі трудових контрактів або цивільно-правових договорів (оплатно чи безоплатно).
Зміни в методах голосування при прийнятті рішень на зборах ТОВ.
Законом про госптовариства передбачена проста більшість при голосуванні (понад 50% присутніх на зборах) і кваліфікована більшість (понад 50% голосів всіх учасників) і прийнятті рішень на ЗЗУ. Тоді як, проект передбачив більш диференційовані категорії питань, за якими при голосуванні кількість голосів буде різна при прийнятті різних рішень (стаття 35), це зокрема:
– одностайність голосування;
– 3/4 голосів учасників, яким належить право голосу;
– проста більшість голосів.
Учасники також матимуть право самостійно встановлювати таку кількість голосів, яка необхідна для прийняття рішень з певних питань, проте така кількість голосів не повинна бути меншою вказаної у законі більшості за виключенням тих питань, які вимагають одностайності голосування).
Значною новелою у царині організації і процедури загальних зборів є відсутність такого поняття як кворум (кількість голосів, необхідних для того, щоб збори могли розпочатися, відбутися і приймати будь-які рішення порядку денного).
Значні правочини і ТОВ
Відповідно до статті 45 проекту, статут ТОВ може передбачити особливості порядку дачі згоди уповноваженого органу ТОВ на правочини, за вартісним критерієм правочину чи щодо іншого критерію (так званий значний правочин). Виключно ЗЗУ уповноважені приймати рішення яким надається згода на укладення договору (вчинення правочину), якщо його вартість станом на кінець по переднього кварталу перевищує 50% вартості чистих активів ТОВ.
Впроваджена цікава норма щодо визначення вартісного показника правочинів, – за якою якщо ТОВ спроможне укласти (вчинити) одноразово значний правочин взамін декількох менших за вартістю правочинів, тоді кожний з таких менших за вартістю правочинів вважатиметься значним. Враховується також те, що період часу, протягом якого ТОВ може вчиняти такі правочини, не береться до уваги. Якщо виконання чергового поточного зобов’язання за триваючим правочином перевищить певний поріг, виникає ризик, за яким всі попередні дії (надані роботи, послуги, поставки тощо) будуть вважатись значними правочинами, вимагатимуть отримання погодження, а без такого, можна очікувати спору і судової тяганини з визнання правочину недійсним, вимог про відшкодування збитків та інших небажаних для сторін наслідків.
У статті 46 проекту закону впроваджено поняття правочину, за яким існує зацікавленість (заінтересованість).
Питання державної реєстрації ТОВ і реєстраційних дій.
Законопроектом передбачаються зміни до закону про держреєстрацію юросіб, фізосіб-підприємців і громформувань. Із суттєвих, передбачено можливості подачі документів держреєстратору, у випадку змін у складі учасників, не тільки самим ТОВ, а також іншими особами, такими як колишній учасник, новий учасник, спадкоємець, позивач. Окрім цього у держреєстратора з’являється новий обов’язок. У випадку здійснення реєстрації змін в складі учасників, або зміни співвідношень між частками учасників, держреєстратор має направити виписку з ЄДР або видати її не тільки заявнику, а й ТОВ, новому учаснику (учасникам) а також колишньому учаснику (учасникам).
Недоліки в новому законі, у випадку підписання його президентом, ми зможемо спостерігати тільки практикуючи. Зокрема це стосується і судової практики. Наразі ж, очевидними є прогалини в регулюванні питань управління товариств, де в статутних капіталах є державна частка або частка муніципальних громад, що пропонується регулювати новим законом з відсиланням на спеціальні закони, оскільки невизначеним є категорія цих «спеціальних законів». Незважаючи на все, законопроект у будь-якому разі надає законодавче регулювання раніше наявних прогалин, у цілому відповідає сформованій юридичній практиці і вимогам бізнесу, є більш прогресивним, та безумовно, зробить ці види підприємницьких товариств зрозумілішими для управління і більш привабливими для іноземних інвесторів.
Автори – юрист Марія Шуляківська і адвокат Олексій Яновський
