Порівняльна реклама і недобросовісна конкуренція

+38 (032) 247-01-00; +38 (067) 000-13-27

е-mail: yp@zkg.ua  WhatsApp, Viber, Telegram +380503254395

В умовах представлення на вибір покупця великої кількості однорідних товарів, реклама стає чи не найпотужнішим фактором просування на конкуруючому ринку та засобом створення відомого та впізнаваного бренду. Так, все більшого резонансу викликають питання урегулювання правовідносин у рекламній сфері, та особливо нечесних її засобів, до яких відноситься недобросовісна реклама. Актуальність її дослідження полягає у тому, що рекламні порівняння дозволяють вигідно показати відмінності товару або послуги від товарів конкурентів і однозначно впливати на вибір споживача, але відповідно має бути посилений законодавчий контроль за зловживаннями у цій сфері. Якщо поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних заподіяти збитки іншому господарюючому суб’єкту, є прямою дискредитацією конкурента, то некоректне порівняння з діяльністю інших суб’єктів є непрямою дискредитацією.

Важливим для подальшого дослідження є співвіднесення понять «недобросовісна реклама» та «недобросовісна конкуренція», оскільки їх часто ототожнюють, але це не є правильним.

Під недобросовісною рекламою зазвичай розуміють:

• рекламу, у якій містяться некоректні порівняння конкурентів та їх товарів;
• ту, яка порочить честь та ділову репутацію іншої особи (у тому числі конкурента);
• здійснює рекламування заборонених цим способом, у цей час та місці товарів;
• рекламується під видом іншого товару, або з використанням товарного знаку або схожого з ним до їх змішування, а також під видом реклами виготовлювача товару;
• вводить споживачів в оману, оскільки приховує частину важливої інформації;
• реклама, яка є актом недобросовісної конкуренції згідно конкурентного законодавства.

На відміну від недобросовісної конкуренції, така реклама спричиняє шкоду перш за все суспільству та державі (при конкурентних діях обов’язково «бути конкурентами»). Таким чином, рекламна діяльність тільки за частини випадків може визнаватись актом недобросовісної конкуренції у разі: порівняльної реклами, досягненні неправомірних переваг, поширенні недостовірної (оманливої) інформації; може бути також кваліфікована при неправомірному використанні засобів індивідуалізації, дискредитації тощо. При порівнянні форм недобросовісної реклами та форм недобросовісної конкуренції, можна зробити висновок, що склад законодавства про рекламу та антимонопольного законодавства в цій частині практично ідентичні. Крім того, відповідно до закону про рекламу (ст. 26) АМК уповноважений приймати рішення про визнання реклами недобросовісною у разі порушення вимог ЗУ про захист конкуренції.

Тобто, із одного боку, дещо сумнівним видається підхід законодавця до закріплення окремої статті виключно щодо порівняльної реклами, яка може наводити на думку про те, що тільки порівняльна реклама суперечить принципам добросовісної конкуренції. Та із іншого боку, необхідним є застосування тлумачення для розуміння правових норм, і очевидним є те, що будь-яка недобросовісна конкурента дія може здійснюватися за допомогою реклами як способу вчинення правопорушення.

Порівняльна реклама – це форма реклами,

в якій порівнюються дві або більше названих або відомих марок продукції одного класу по одній або декільком характеристикам продукту. Важливо також зазначити, що конкурентне законодавство встановлює загальну заборону порівняльної реклами, окрім випадків, коли наведені у ній відомості є достовірними (підтвердженими), а здійснюване інформування приносить користь споживачам.

Виділяють такі види порівнянь в рекламі:

• Неявне (бренди не конкретизовані, але маються на увазі) та явне (марки названі прямо);
• Вербальне або візуальне;
• Порівняння, яке свідчить про повну або часткову перевагу за вибраними параметрами, або рівні характеристики;
• Порівняння, при якому рекламована марка може мати частку ринку меншу, приблизно рівну або більшу ніж марка, з якої її порівнюють.

Можливі такі варіанти протиставлень в рекламі:

1. Конкурент представлений як узагальнена особа. «Пройде там, де ковзають інші» (шини Goodyear);
2. Порівняння з конкретним конкурентом, на якого вказується завуальовано. «Для чоловіків, які хочуть бути з жінками, а не на коні» (АХЕ проти OldSpice);
3. Явне протиставлення. (ВМW- переможець номінації «машина року-2006 в світі» «привітав» Audi з номінацією «машина року в Південній Африці»).  

При цьому, важливим також є поділ на коректні та некоректні порівняння. Що ж таке «некоректне порівняння»? Наведу простий приклад: на рекламному ролику одного з відомих магазинів техніки зображення недвозначно натякає на продукт одного з брендів, але голос за кадром закликає обрати китайський девайс замість трендового американця. У будь-якому випадку, навіть коли конкурент не конкретизований, а на його адресу не звучать прямі образи – така порівняльна реклама є неправомірною, оскільки спрямована на створення перепон у діяльності конкурента, є його дискредитацією, та об’єктивно не доводить до відома споживачів корисної інформації .  

Приклад порівняльної реклами,  як недобросвісної конкуренції

Так, АМК було розглянуто заяву про здійснення недобросовісних конкурентних дій при рекламуванні засобу ТМ «Dove». У рекламному ролику було здійснено порівняння крему цієї марки та деякого «уявного» лідеру продажів серед універсальних кремів (на українському ринку цей засіб можна ідентифікувати як продукцію ТМ «Nivea»), відтак реклама у негативному світлі представляла товар німецького виробника та дискредитувала його дистриб’ютора. За результатами розгляду, АМК висловив позицію, що спеціальний зволожуючий та універсальний креми не є рівноцінними у своїх характеристиках, відтак заявлені дані є недостовірними, формують негативне уявлення у споживача, порівняння здійснено неадекватно, із порушенням вимог Міжнародного кодексу рекламної практики і положень Директив ЄС. Якби гасло/слоган звучало так: «Компоненти крему А на 20% екологічніші, а упакування на 50% міцніше та містить захисну плівку» – порівняння могло бути визнане коректним, а такий ролик не загрожуватиме рекламодавцю санкціями, оскільки містить конкретну ознаку, обрану для порівняння.

Крім того, із закону явно не випливає, чи розуміється під некоректним порівнянням лише невідповідність результатів порівняння фактичним обставинам (наприклад, невідповідність рекламованих і дійсних властивостей товарів) або ж цей термін має більш широкий зміст і охоплює також моральну складову (оскільки «коректно» синонімічно до слів «ввічливо», «належно»).

Неправомірна порівняльна реклама також може бути позитивною, тобто здійснювати позитивне посилання на товари або послуги іншого суб’єкта господарювання з метою поширити здобуту високу ділову репутацію конкурента, якість товару та інші показники авторитету на власну продукцію.  

Із одного боку, довести коректність порівняння на практиці достатньо складно, оскільки це категорія суб’єктивної оцінки та рефлексії, тому фактично порівняльна реклама в цьому аспекті українським законодавцем не дозволяється. Інша справа – наявність документального або іншого підтвердженого обґрунтування.

Так, не встановлено, якими саме відомостями має бути доведено достовірність тих чи інших рекламних заяв. У якості документів, що можуть підтверджувати такі терміни, використовуються висновки експертних та інших товарознавчих досліджень; офіційні статистичні дані про об’єми продажів, попиту; результати опитувань споживачів, проведені спеціалізованими організаціями; дані маркетингових служб тощо. Якщо рекламні оголошення містять явні заяви про підтримку (наприклад «70% лікарів рекомендує»), то АМК вправі вимагати від рекламодавця доказів в обсязі рекламованого рівня обґрунтування, «розумне обґрунтування» використання характеристик економічної одиниці свого конкурента. Перевага надається доказам, отриманих із незацікавлених джерел, але в кожному конкретному випадку слід орієнтуватись на можливі докази залежно від специфіки діяльності господарюючого суб’єкта.

Питання залишається відкритим також щодо встановлення винної особи. Так, законом про рекламу визначено, що відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Таке формулювання не забезпечує чітко ідентифікації суб’єкта правопорушення – рекламодавець або виробник реклами, які майже в усіх випадках мають нести солідарну відповідальність.

Міжнародний досвід в сфері порівняльної раклами

У праві ЄС діє багато нормативних актів, останньою з яких є Директива №2006/114/ЕС «Про введення в оману та порівняльну рекламу», у якій здійснено узагальнення законодавчого досвіду ЄС стосовно реклами. Дія Директиви поширюється тільки на комерційну рекламу. Під порівняльною рекламою в цьому акті розуміється реклама, яка явно або побічно ідентифікує конкурента або їх товари та послуги. Але на відміну від реклами, яка вводить в оману, порівняльна реклама за Директивою має бути обов’язково дозволена, якщо дотримуються встановлені державною-членом критерії. Правомірним порівнянням є протиставлення матеріальних, співставних, контрольованих та типових характеристик товарів та послуг. Бажаним є запровадження широкої концепції порівняльної реклами, яка б охоплювала всі її види, якщо (ст. 4):

• Вона не вводить в оману;
• Порівнює продукцію, яка призначена для задоволення одних і тих самих потреб, або використовується за одним призначенням;
• Вона не підриває довіри та не дискредитує позначення, продукти або діяльність конкурента;
• Вона не користується нечесними перевагами від репутації конкурента;
• Вона не представляє продукцію в якості імітації товарів і послуг, захищених торговою маркою;
• Вона не створює змішування між торговцями, їх позначеннями, товарами або послугами.

Разом із тим, у кінці червня 2018 року у ВРУ зареєстровано законопроект щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом ЄС, зокрема містить вимоги імплементації норм зазначеної Директиви до українського законодавства. Так, текстом законопроекту пропонується прямо ввести положення про дозвіл використовувати порівняльну рекламу, а також навіть правомірним вважати використання зображень, торговельних марок, фірмового найменування конкурента. Закон про рекламу пропонується доповнити конкретним переліком ознак правомірності порівняльної реклами, аналогічні до закріплених Директивою. Крім того, ми вважаємо позитивним підхід, за яким із закону про захист від недобросовісної конкуренції буде виключено дефініцію «порівняльної реклами», а норма буде бланкетною до закону про рекламу щодо оцінки правомірності порівняльної реклами.

У США, незважаючи на заборону державі втручатись у діяльність ЗМІ (частиною яких визначається реклама), судовою практикою вироблено чітке розуміння того, що комерційна реклама підлягає більш жорстким обмеженням, ніж інші форми свободи слова. Однозначно забороняється недостовірна реклама. Що ж стосується достовірної реклами законних товарів і послуг, то і тут існують певні обмеження на її поширення, але виключно у судовому процесі при захисті істотних інтересів населення, за наявності доказів того, що ці обмеження будуть сприяти такому захисту, та не вийдуть за межі позовних вимог. Саме тому США по використанню порівняльної реклами знаходиться на першому місці, а існуючі обмеження у рекламі виникли в основному не в результаті нормативного регулювання, а в силу самообмеження рекламодавців перед загрозою того, що можуть бути прийняті відповідні закони, які звузять їх права.

Таким чином, існування порівняльної реклами може бути виправданим та необхідним для стимулювання конкуренції, але тільки з дотриманням таких умов:

• Споживачам надається повна та достовірна інформація (упередження введення в оману) а також відповідає іншим правилам добросовісної конкуренції;
• Для порівняння мають бути обрані адекватні за змістом характеристики, щоб не створювати штучні переваги для рекламодавця;
• Вона не повинна містити загальні твердження невстановленого характеру, але засновуватись на достовірних та таких, що можуть бути об’єктивно підтверджених фактах;
• Мають бути дотримані всі вимоги, пов’язані з охороною ділової репутації конкурента;
• Не повинна містити дискредитуючих посилань щодо особистості конкурента.

У цілому, обраний українським законодавцем підхід до регулювання добросовісної конкуренції, у тому числі щодо рекламних правовідносин у бізнесі, відповідає міжнародним стандартам. Але чимало суто юридичних питань залишається відкритим на практиці, залишаючи значну частину рішень віднесеними до дискреційних повноважень АМК та суб’єктивної оцінки компетентних осіб. Відсутність нормативно закріплених критеріїв, об’єктивно зрозумілого та чіткого механізму оцінки порівняльної реклами наразі призводить до створення різної за своїм змістом судової та адміністративної практики.

Автори – юрист Марія Шуляківська, адвокат – Олексій Яновський