Корпоративний договір – на що звернути увагу і про що не забути?

In: Адвокатске бюро Яновський і партнери, Корпоративне право, Статті правова тематика 05 Oct 2018 Tags:

Обсяг регулювання корпоративного договору визначений ст. 7 Закону про ТОВ в загальному вигляді: зобов’язання щодо способу реалізації своїх прав та повноважень, зокрема голосування певним чином; обов’язків щодо придбання або викупу частки та юридичних фактів, внаслідок настання яких такі обов’язки виникають. Так, сфера можливого регулювання корпоративних договорів досить широка, і список конкретизованих положень, які можуть містити договори, залишається відкритим.

Основною відмінністю корпоративного договору від статуту в тому, що договором визначаються не повноваження учасників/засновників, а їх зобов’язання реалізувати ці повноваження певним визначеним чином.

Разом із тим, наголошуємо – договір не може суперечити статуту ТОВ, а також як і будь-який правочин – чинному законодавству України.

1. Суб’єктний склад.

За буквального тлумачення чинної ст. 7, тільки дійсні учасники товариства можуть укладати між собою корпоративні договори (на відміну від ст. 51-1 закону про госптовариства, де нормативно закріплювалось право кредиторів укладати корпоративні угоди з учасниками товариства). При цьому, не вимагається участь всіх учасників у корпоративному договорі, а також фактично не встановлено обмежень щодо їх кількості – один учасник може одночасно перебувати стороною іншого корпоративного договору, якщо їх положення не суперечать одне одному.

Як мінімум виникають питання – в першу чергу, чи може учасник стати стороною договору не всією належному йому часткою, а, скажімо, половиною. Видається, що ні, адже видається нелогічним, що учасник, який володіє 20% (наприклад), виконуючи свої зобов’язання за корпоративним договором, буде голосувати одночасно 10% голосів «за», і рештою – проти.

Не урегульовано законодавством ситуацію, якщо учасником відчужується не вся частка, а її частина. Що відбувається за зобов’язаннями за договором, вони зберігаються у пропорційно зменшеному варіанті, або договір припиняє повністю свою дію для цього учасника, або ж для всіх його сторін одразу? Вбачається, що це питання може бути вирішено сторонами самостійно та передбачено положеннями корпоративного договору, адже нормативної заборони на встановлення подібних умов щодо дії договору немає.

Відповідна прогалина існує також щодо юридичної долі корпоративного договору у разі, якщо один з учасників-сторін договору вирішить вийти в установленому порядку з ТОВ або відчужити свою частку третім особам. Якщо відповідне положення не закріпити в корпоративному договорі, за загальним правилом, при неможливості правонаступництва вибуття однієї зі сторін припиняє зобов’язання. Для уникнення юридичних спорів, пропонуємо обрати прийнятний для учасників варіант – договір може продовжувати свою дію для інших сторін-учасників, якщо таке вибуття не перешкоджає досягненню мети договору, або ж прямо передбачити припинення дії договору для однієї зі сторін як підставу припинення договору в цілому.

Цікавим питанням, яке обговорюється практиками, є також проблема поширення дії договору на третіх осіб, зокрема яким відчужується частка. Презюмується, що договір не може створювати взаємні права та обов’язки для третіх осіб, тому відповідні положення договору є нікчемними. Разом із тим, корпоративним договором може бути передбачений обов’язок для учасника, який має намір відчужити частку, включити до договору купівлі-продажу умови про зобов’язання для набувача протягом визначеного строку приєднатись до корпоративного договору, на умовах, визначених попереднім учасником або укласти новий договір, прийнятних для всіх сторін. Відповідно, серед практиків розглядається можливість укладання корпоративної угоди із кредиторами, а також інвесторами; тому із нетерпінням чекатимемо судових розглядів.

2. Форма договору

Відповідно до ст. 7 Закону про ТОВ, договір обов’язково вчиняється у письмовій формі. На відміну від закону про госптовариства, яким було започатковано договір про реалізацію прав учасників товариства, відсутня вимога щодо нотаріального засвідчення підписів сторін корпоративного договору. Зустрічаються коментарі правників, що нове регулювання є гіршим, адже раніше нотаріус міг пояснити підписантам умови договору, що підписується. Проте, нотаріус за звичайних умов не є фахівцем в галузі корпоративного права, і консультації щодо тих чи інших корпоративних механізмів, принаймні, не входить до його безпосередніх обов’язків. Тому навряд чи можна робити зауваження законодавцеві за таке полегшення життя та економію витрат (як фінансових, так і темпоральних). Разом із тим, за бажанням учасників такий правочин може бути посвідчений.

Крім того, істотною умовою корпоративного договору є його безвідплатність. Це є імперативною законодавчою вимогою. В ідеалі, вважається, що укладаючи корпоративний договір, сторони мають мати на меті напрацювання зручного та більш ефективного механізму управління товариством за конкретних умов, полегшення досягнення цілей його створення тощо, але не особисте збагачення всупереч інтересам інших учасників.

За прямою вказівкою закону, недодержання цих вимог автоматично робить договір нікчемним.

3. Конфіденційність та повідомлення.

За загальним правилом, встановленим ч. 5 ст. 7 нового закону, договір є конфіденційним та його зміст не підлягає розкриттю сторонами, якщо тільки інакше не передбачено у самій угоді та спеціальними положеннями законів – це стосується товариств з державною або комунальною власністю.

Разом із тим, на відміну від регулювання законом про госптовариства, а також акціонерного договору, чинна ст. 7 не потребує від сторін корпоративного договору розкриття факту його укладення.

Договором можуть бути передбачено обов’язок сторони забезпечити дотримання конфіденційності договору його працівниками, членами органів управління; а також зобов’язання негайно повідомляти одна одну про всі випадки розкриття його змісту, про які їй стало відомо. Тобто, до корпоративної угоди можна включити традиційні положення NDA (https://zkg.ua/dohovir-pro-nerozholoshennya-konfidentsijnoji-informatsiji-nda/), якщо є така необхідність.

Практикуючі юристи передбачають можливе існування 2 проблем, пов’язаних із конфіденційністю.

По-перше, – т.зв. офшоризація. У випадку, якщо укладання договору із третіми особами є можливим, ймовірна ситуацію укладання договору між номінальним учасником та реальним бенефіціарним. Номінальний учасник зобов’язується голосувати у визначений бенефіціаром спосіб, що задовольняє його інтереси, та не відчужувати частку третім особам. У випадку, якщо учасник «виходить з-під контролю», право тіньового власника може бути ефективно захищено судом – наприклад відчуження йому частки за 1 грн, якщо це було передбачено договором.

По-друге, потенційна небезпека норми – угода, укладена стороною корпоративного договору всупереч положенням цього договору, є нікчемною, якщо інша сторона угоди знала або мали знати про таке порушення. Вбачається, що через конфіденційність будь-які треті особи теоретично не можуть і не мають знати про існування договору, і тим паче – про його умови. Застосування цього положення відкриває недобросовісним учасникам можливості для маніпуляцій, зокрема, невиконання умов укладеного договору з третіми особами, посилаючись його на нікчемність. Потрібно тільки вирішити питання належного доказування обізнаності третьої сторони про обмеження.

Ймовірно, побоювання щодо зловживання цим положенням є небезпідставними. Так, у РФ, де практика застосування корпоративних договорів є дещо старшою за українську, до парламенту внесено законопроект про розкриття відомостей щодо обмежень у повноваженнях, зміні або припиненні прав та обов’язків за договором, а також внесення такої інформації до ЕФРС.

4. Структура договору

У першу чергу, радимо починати договір із визначення термінів. Це пов’язано із тим, що більшість інструментів чітко не визначена законодавцем, наприклад shotgun-умови, а тому при укладанні договору сторони мають конструювати відповідні положення виходячи із конкретних обставин дійсності. Не даючи тлумачення, що саме вважається в договорі під термінами «тупикова ситуація», «секретне повідомлення», «медіатор/арбітр» і т.п., учасниками буде закладено проблемні ситуації у виконанні договору, суперечки щодо його тлумачення тощо.

Корпоративним договором має бути визначено предмет договору, тобто коло правовідносин, що будуть ним регулюватись. Оскільки загальні положення щодо прав містяться в законі та можуть бути доповнені статутом, їх буквальне відтворення у договорі буде марною тратою часу. Передбачити, наприклад, наступне, «цим Договором регламентуються правовідносини, за якими Сторони зобов’язані реалізувати належні їм корпоративні права у зв’язку з участю у Товаристві, а також інші дії з управління Товариством у спосіб та на умовах, визначений п.__ цього Договору. Сторони також зобов’язуються придбавати або відчужувати Частки виключно за ціною, у випадках, в порядку і на умовах, передбачених п.__ цього Договору»

Повноваженнями учасників, зокрема, є:

  • Брати участь у зборах;
  • Обговорювати питання порядку денного на зборах, а також пропонувати інші питання (у разі згоди всіх учасників);
  • Голосувати на зборах;
  • Вимагати скликання зборів;
  • Ініціювати проведення опитування;
  • Пропонувати кандидатури на посади в органи управління;
  • Обіймати посади в органах управління;
  • Пропонувати учасникам придбати частку в статутному капіталі;
  • Відчужувати частку тощо.

Угодою визначаються особливості реалізації прав та повноважень його сторін за домовленістю між ними.

Не зайвим буде і положення подібного характеру: «Зобов’язання Сторони реалізувати своє право у спосіб, визначений цим Договором, або утриматись від такої реалізації одночасно передбачає зобов’язання цієї Сторони забезпечити, що будь-які особи, які здійснюють представництво інтересів цієї Сторони та (або) призначені до органів управління відповідної юридичної особи за пропозицією цієї Сторони, повинні реалізували відповідне право у визначений Договором спосіб, або утримались від такої реалізації»/

Корпоративним договором встановлюються обов’язки сторін щодо голосування в порядку і способом щодо рішень, конкретно визначених договором (або відповідним додатком); відчуження частки в порядку і на умовах договору, в тому числі спільне відчуження (наприклад drag- або tag-along); дотримання вимог конфіденційності; здійснення заходів вирішення тупикової ситуації; дійсні гарантії за цим договором.

Питання гарантій може заслуговувати на окрему увагу. Ймовірно, це не є актуальним для дійсних учасників товариства, оскільки вони і так мають знати стан речей в товаристві; проте, якщо судова практика поставить крапку в дискусіях щодо можливості укладання договору з третіми особами (цікавить тут – інвесторами), гарантії учасників інвесторові можуть стати ефективним інструментом захисту його прав. Так, зазвичай, якщо особа має бажання вступити до товариства та брати безпосередню участь в управлінні, або вкласти кошти, може бути проведено аудит. Проте він не завжди може освітити всі моменти, що цікавлять сторін. Тому угодою закріплюються гарантії, зокрема учасники гарантують: що ТОВ отримало всі необхідні для діяльності ліцензії; загальними зборами не приймались рішення щодо зміни розміру статутного капіталу; у ТОВ відсутні невиконані зобов’язання перед колишніми учасниками; укладення договору не порушує законодавство України, прийняті щодо ТОВ судові рішення або інші договори; сторони укладають договір, діючи у власних інтересах, та не діють за дорученням і в інтересах будь-якої іншої особи і т.п.

5. Відповідальність

Питання відповідальності в принципі та в цілому є актуальним для України, адже тільки передбачені договором негативні наслідки для порушника договору 1) стимулюватимуть його сторони до належного виконання своїх зобов’язань; 2) дають змогу захистити порушені права та інтереси добросовісних постраждалих сторін.

Наприклад, якщо учасник проголосує всупереч встановленого зобов’язання голосувати у визначений спосіб на загальних зборах, його голоси будуть враховані, проте на нього накладатимуться санкції (порушення договору не може бути підставою визнання зборів недійсними). Відповідно, у випадку відчуження частки третій особі на інших умовах, договір про відчуження для добросовісного набувача буде дійним, проте учасник-порушник має зазнати негативних наслідків.

Відповідальність може бути встановлена у вигляді штрафу, або пені за прострочення грошового зобов’язання (гальмування продажу/викупу частки).

Таким чином, корпоративний договір створює широкий простір для дискусій та диспозитивності для учасників. Ми, в свою чергу, вважаємо, що така угода в найближчому майбутньому за умови добросовісності намірів учасників може стати невід’ємним елементом корпоративного управління. Разом із тим, корпоративна угода не може бути водою на папері, і дійсно потребує належної професійної підготовки її укладачів, тому наполегливо радимо учасникам ТОВ звертатись до компетентних юристів.

Автори – юрист Марія Шуляківська, адвокат – Олексій Яновський

Підписатись на наші новини


X