контакти Адвокатського бюро “Яновський і партнери”
+38 (032) 247-01-00; +38 (067) 000-13-27
е-mail: yp@zkg.ua WhatsApp, Viber, Telegram +380503254395
Починати бізнес наодинці завжди страшнувато. При цьому часто – через віру в спільну мету, надію на порядність іншого, а іноді через власну юридичну необачність або брак часу чи коштів на юридичний супровід, партнери забувають, або вперто “навіть не хочуть думати” про те, щоб розробити план дій на випадок конфліктних ситуацій «на свіжу голову» – до їх виникнення.
Deadlock або безвихідна ситуація (глухий кут, безвихідть), якогось єдиного україномовного звучання практика ще не виробила, можливо приживеться пряме звучання як неологізм – дедлок (згадайте як увійшло у мову слово дедлайн). Ситуація Deadlock (дедлок) – полягає у перманентній неможливості колегіального органу господарського товариства (загальних зборів, наглядової ради, ради директорів, правління) прийняти рішення в межах своєї компетенції, що призводить до фактичного гальмування подальшої діяльності товариства Як правило, партнери заходять у глухий кут, якщо їх частки у статутному капіталі співвідносяться 1:1, або у жодного з них, або групи учасників, що діють спільно, не вистачає голосів для прийняття рішення. Виникнення безвихідної ситуації не обов’язково завдає непоправної шкоди товариству. Можливі випадки, коли при наявності безвихідної ситуації підтримання статусу кво є прийнятним для компанії, однак в інших випадках виникнення дедлоку може паралізувати роботу всього або значної частини бізнесу. Врешті-решт , при неможливості досягнення компромісу, його власники прагнуть віднайти правові шляхи вирішення проблеми, єдиним нормативним врегульюванням якої та найбанальнішим є ліквідація товариства. Так, прибуткова діяльність може потерпіти крах в один момент, але якщо завчасно передбачити всі сценарії розвитку подій, запобігти йому можна за допомогою корпоративного договору.
Для успішного регулювання спершу необхідно чітко закріпити поняття (характеристики та умови) безвихідної ситуації, після чого визначити ключові питання, за якими можуть виникнути дедлоки: внесення змін до статуту, обрання виконавчого або наглядового органу, збільшення/зменшення статутного капіталу, визначення головних “продуктів” і стратегічних напрямів діяльності товариства, покриття збитків, зміна стратегічного постачальника сировини, територіальне розширення, укладення значних правочинів та безліч інших. Нагадуємо, що за новим Законом про ТОВ та ТД відсутнє поняття «кворуму».
Наступним кроком є впровадження інструментів deadlock resolutions, які покликані вирішувати суперечності між сторонами корпоративного договору, або, якщо їх розв’язання неможливе, припинити спільну діяльність в ТОВ шляхом викупу частки однієї з сторін. Тому вони застосовуються тільки якщо є ініціатива хоча б однієї з сторін конфлікту, оскільки бездіяльність свідчить про відсутність необхідності прийняття рішення з певного питання та його гостроти у діяльності товариства. Для цього варто у корпоративному договорі закріпити положення, що безвихідна ситуація вважається такою, що настала, із моменту направлення однією стороною про це іншій стороні (або медіатору) за бажанням.
Ми згрупували способи вирішення безвихідних ситуацій залежно від можливості та необхідності компромісного рішення між партнерами, наступним чином:
І. Переговори та інші «мирні» шляхи.
1. Введення у виконавчий орган незалежних осіб.
Сторони можуть закріпити в угоді положення щодо обставин, за якими необхідним буде здійснення переобрання одноосібного або колегіального виконавчого органу, на який і буде покладено обов’язок «сказати останнє слово». При цьому, обов’язково мають бути встановлені вимоги та критерії незалежності кандидатів, або ж їх список може бути завчасно погоджений і включений до договору.
В Англії практикують також підхід, за яким створюється спеціальний виборний квазі-орган «dispute review panel», який перебирає на себе повноваження на час розв’язання конфлікту. Для наших реалій варто нагадати, що договір не може суперечити імперативним вимогам законодавства, встановленим щодо порядку формування органів, і буде нікчемним у частині, що йому не відповідає.
2. «Бесіда біля вогнища» (fireside chats) або медіація та арбітраж.
Для застосування мирних процедур сторонами обов’язково має бути погоджена кандидатура медіатора або арбітра – незалежної третьої особи. Вона може бути заздалегідь визначеною у договорі, або існувати порядок обрання медіатора/арбітра протягом встановленого корпоративною угодою строку та вимоги до цієї кандидатури. Має бути встановлений строк здійснення медіації або арбітражу.
Різниця між цими способами полягає у тому, що медіатор виступає посередником між сторонами, здійснює всі необхідні дії для пошуку між ними компромісу. Рішення приймається сторонами самостійно на основі їх узгодженої за результатом медіації позиції.
Щодо арбітражу, то за його результатами рішення приймається арбітром на основі вивчення всіх обставин конфлікту та викладається у підписаному ним акті, який стає обов’язковим до виконання сторонами.
Медіатор або арбітр має право отримувати у кожної зі сторін інформацію або документи, отримувати від посадових осіб товариства, працівників усні пояснення, що стосуються діяльності товариства або конфліктної ситуації, отримувати іншу допомогу та сприяння від учасників для вирішення deadlock. При цьому, він зобов’язаний бути неупередженим, враховувати інтереси всіх сторін конфлікту, здійснювати всі необхідні дії для якнайшвидшого вирішення конфлікту.
Корпоративним договором мають бути передбачені санкції за невиконання рішення, прийнятого за результатами медіації або арбітражу – виплата штрафу або початок процедур shotgun.
ІІ. Shotgun-умови або договірні конструкції викупу акцій/часток в статутному капіталі однією стороною на вимогу іншої.
Вирішення deadlock за даними умовами здійснюється, якщо учасники не можуть досягти компромісу, але не бажають розділяти бізнес. Shotgun є досить зручним у використанні в силу того факту, що зберігається існування юридичної особи, а учасник припиняє своє членство юридично добровільно. Практикою країн загального права вироблені наступні способи, які отримали широкого застосування в усьому світі:
1. «Російська рулетка» (Russian roulette, alternative mutual offer)
-
- у випадку виникнення безвихідної ситуації кожна зі сторін корпоративної угоди має право здійснити пропозицію іншій стороні викупити частку в статутному капіталі за визначеною (обов’язково вказаною в повідомленні) ціною. Учасник, який отримав таку пропозицію зобов’язаний протягом встановленого договором строку здійснити одну з таких дій:
-
- акцептувати пропозицію та продати свою частку за вказаною ціною;
- викупити частку учасника-ініціатора за вказаною ціною.
Вбачається, що необхідним є встановлення положень про те, що у разі відсутності відповіді учасником на оферту протягом встановленого строку, відповідна пропозиція вважається прийнятою.
2. Різновидом механізму російської рулетки є «Чорна мітка» (black spot)
-
- який реалізовується із залученням незалежного експерта, який має здійснити оцінку ринкової вартості часток. Після визначення вартості, учасник-ініціатор зобов’язаний:
-
- викупити частку іншої сторони за ціною, що перевищує ринкову вартість на визначену договором суму або коефіцієнт (наприклад 125%);
- продати власну частку іншій стороні за ціною, що є нижчою від ринкової вартості на визначену договором суму або коефіцієнт (наприклад 75%);
3. «Техаська перестрілка» (Texas shoot out)
– у випадку виникнення безвихідної ситуації кожна зі сторін корпоративного договору має право направити медіатору повідомлення із визначеною ціною, за якою сторона-ініціатор пропонує іншому учаснику купити належну йому частку. Як правило, пропозиції надсилаються у запечатаному конверті, і розпечатуються медіатором одночасно, із оголошенням зазначеної в них ціни. Виграє учасник, який вказав найбільшу ціну пропозиції за частку.
При впровадженні цієї конструкції учасники мають відповідально підходити до розроблення механізму її реалізації. На практиці (аналізована зарубіжна) виникають ситуації, коли сторонами непогоджене питання: на кого покладений обов’язок сповістити іншу сторону про настання deadlock – сторону-ініціатора чи медіатора. Так, якщо у «російській рулетці» сторони взаємодіють безпосередньо шляхом обміну повідомленнями один з одним, за техаською рулеткою існує варіант, що зобов’язана сторона не буде визначена і зустрічна пропозиція медіаторові так і не надійде.
4. Голландський (датський) аукціон (Dutch auction) або «Мексиканська перестрілка» (Mexican shoot out)
– різновид техаської перестрілки. За цим варіантом, сторони надсилають медіаторові повідомлення із зазначенням мінімальної ціни, за яку вони готові продати свою частку. Сторона, яка запропонувала більшу ціну, отримує право купити в іншого учасника належні йому частки за мінімальною ціною. Порядок реалізації аналогічний до техаської перестрілки.
У випадку, якщо у товаристві більше ніж два учасника, існує наступний варіант трансформації shotgun: учасник, який бажає продати свою частку, направляє медіатору або сторонам повідомлення про свій намір. Протягом встановленого строку інші сторони зобов’язані направити медіатору запечатану пропозицію із визначенням ціни, за яку вони готові здійснити придбання частки сторони-ініціатора. Виграє, та відповідно зобов’язується здійснити придбання учасник, який запропонував найбільшу ціну.
Вказані способи deadlock resolution представлені лише в загальному вигляді, на практиці ж вони можуть зазнати суттєвих змін з метою знайти той баланс комерційних інтересів, який буде прийнятний для всіх сторін. По-перше, shotgun мають потенціал до визначення найбільш справедливої ціни, стимулюють учасників до виваженого підходу до її визначення, оскільки в майбутньому сторона-ініціатор може виявитись як продавцем, так і покупцем. Конструкції викупу є простими і зрозумілими у використанні, якщо юридично правильно прописані в договорі. Із іншого боку, їх результат майже завжди є непердбачуваним. По-друге, на відміну від переговорних процесів, де необхідним є узгодження інтересів протиборствуючих сторін, для початку цих процедур достатнім є волевиявлення однієї сторони. Немає необхідності також у залученні до розв’язання конфлікту третіх осіб, послуги яких зазвичай є платними. Тому для того, щоб обрати найбільш дієвий інструмент, необхідно у кожній ситуації проаналізувати структуру бізнесу, фінансові можливості, а також певною мірою схильність партнерів до ризику. Також зазначені способи не є вичерпними для іноземних правопорядків, але навіть вони не імплементовані в українське законодавство. В англійській практиці існують такі умови як надання одному з учасників додаткових голосів, примусове виключення зі складу учасників, які є нікчемними для впровадження в Україні.
Коротко, до договору можна внести такі формулювання:
1.1. Безвихідна ситуація – ситуація, коли у жодного учасника Товариства або групи учасників не вистачає голосів для прийняття ключових рішень щодо діяльності Товариства, визначених Додатком №1 до цього Договору, якщо таке питання було предметом голосування двічі.
1.2. Медіатор – незалежна третя особа, яка обирається Сторонами для надання допомоги при вирішенні безвихідної ситуації на умовах, визначених Додатком №2 до цього Договору.
1.3. Секретне повідомлення – повідомлення, що надсилається Стороною медіатору у запечатаному конверті, запакованому у спосіб, що унеможливлює ознайомлення з його змістом без порушення цілісності конверту.
- Сторони зобов’язуються:
2.1. Здійснювати заходи для вирішення безвихідної ситуації, визначені п. 3.2-3.4. цього Договору.
3.1 Механізми вирішення безвихідної ситуації застосовуються, якщо на загальних зборах учасників Товариства двічі підряд не прийнято рішень з питань:
- обрання Директора Товариства;
- визначення порядку покриття збитків;
-
- визначення порядку фінансування зобов’язань Товариства;
- …
3.2. [ЯКЩО У ТОВАРИСТВА ЛИШЕ ДВА УЧАСНИКИ] У випадку безвихідної ситуації Сторона зобов’язана направити іншій Стороні пропозицію викупити у цієї Сторони належну їй Частку у 10 денний строк за ____ [ринковою ціною, або визначити в Додатку]. Сторона, яка отримала пропозицію, у 20 денний строк має право прийняти пропозицію, або відмовитись від неї шляхом надсилання Стороні пропозиції про викуп нею Часток Сторони на тих же умовах, що були зазначені у пропозиції Сторони, яка направляла пропозицію першою (зустрічна пропозиція). Якщо Сторона отримала зустрічну пропозицію, вона зобов’язана продати Частку на відповідних умовах.
3.3. Якщо у встановлений п. 3.2. строк Сторона, яка отримала пропозицію, не надіслала зустрічну пропозицію, відповідна пропозиція Сторони, яка направляла пропозицію першою, вважається прийнятою.
Або:
3.2. У випадку безвихідної ситуації Сторони зобов’язані у 10 денний строк направити медіатору, визначеному у порядку відповідно до Додатку №2 до цього Договору, Секретне повідомлення, у якому вказується ціна, за яку Стороною пропонується здійснити викуп Частки іншої Сторони. Повідомлення розпечатуються медіатором одночасно і оголошується ціна, вказана у них. Прийнятою вважається пропозиція, у якій вказана найбільша ціна.
3.3. Для вирішення безвихідної ситуації Сторона, яка зробила найбільшу пропозицію, зобов’язана здійснити викуп Частки, а Сторона, яка зробила меншу пропозицію, здійснити продаж належної їй Частки.
Або:
3.2. [ЯКЩО БІЛЬШЕ НІЖ 2 УЧАСНИКИ] У випадку безвихідної ситуації Сторона має право подати іншим Сторонам (або медіатору) повідомлення про бажання продати свою Частку за визначеною у повідомленні ціною. Інші Сторони протягом 20 денного строку повинні направити медіатору Секретне повідомлення із зазначенням ціни, яку вони готові заплатити за відповідну Частку Сторони, яка виявила намір продати свою Частку. Після закінчення встановленого строку всі повідомлення з пропозиціями Сторін розпечатуються медіатором одночасно і оголошується ціна, вказана у них. Прийнятою вважається пропозиція, у якій вказана найбільша ціна.
3.3. Для вирішення безвихідної ситуації Сторона, яка зробила найбільшу пропозицію, зобов’язана здійснити викуп Частки, а Сторона, яка виявила намір продати свою Частку, здійснити продаж належної їй Частки.
3.4. Угода купівлі-продажу між Сторонами має бути укладена протягом 45 днів із дати оголошення пропозицій медіатором.
- У випадку порушення зобов’язань за п. 2.1. цього Договору, якщо зобов’язана Сторона не здійснить передбачені Договором дії з продажу або викупу Частки у іншої Сторони для вирішення безвихідної ситуації у встановлений строк, винна у порушені Сторона зобов’язана сплатити потерпілій Стороні пеню у розмірі 5% від ціни за кожен день прострочення.
Сплата неустойки не звільняє винну в порушенні Договору Сторону від виконання своїх обов’язків за цим Договором.
Крім того, окремого регулювання в договорі мають зазнати питання способів надсилання повідомлень, моменту обчислення строків – з дня їх направлення або отримання тощо.
Таким чином, на сьогодні ще зарано говорити про «граблі» формулювання умов корпоративних договорів, практичні аспекти усталеності яких ще багато в чому залежатимуть від діяльності судів. Однак зрозумілим є те, що високий рівень диспозитивності (вирішення інакше ніж передбачено закном) регулювання корпоративних відносин, із одного боку, надає можливість розробити велику кількість дійсно ефективних механізмів реалізації та захисту інтересів учасників цих відносин у кожній конкретній ситуації, а з іншого боку – також повно покладає на них відповідальність за прийняті рішення. Не варто забувати слова, сказані задовго до нас: свобода – це, в першу чергу, не привілеї, а обов’язки.
Юрист – Марія Шуляківска, адвокат – Олексій Яновський
