Загальні збори та Наглядова рада – що змінилось в управлінні ТОВ?

In: Статті правова тематика 10 Oct 2018 Tags:

Із новим Законом про ТОВ відкрилась можливість будувати особливу систему корпоративного управління, яка забезпечує необхідний учасникам ступінь корпоративного контролю. Зокрема це, нарешті, легалізація статусу Наглядової ради; важливі зміни у функціонуванні загальних зборів учасників, такі як змінений порядок проведення, нетипова кількість голосів для прийняття рішень, а також більша диспозитивність у регулюванні інших питань.

 

1. Загальні збори – законодавчі новели

Першим моментом, на якому б хотілось акцентувати увагу, є положення ч. 3 ст. 29 Закону про ТОВ: кожен учасник має кількість голосів, які пропорційні його частці у статутному капіталі, якщо інше не передбачено статутом. Таким чином, законодавцем введено ефективний механізм управління товариством, наприклад, якщо частина учасників беруть безпосередню участь в управлінні, а решта – зацікавлені тільки своїм внеском. Так, якщо навіть у двох учасників рівні частки 50/50, статутом може бути передбачено інший розподіл голосів. Крім того, вважаємо, що така варіативність може бути закріплена також тільки щодо частини питань, що вирішуються на загальних зборах, які мають бути вичерпно перераховані в установчому документі.

По-друге, скасовано кворум, без якого раніше загальні збори взагалі не могли вважатися правомочними (Законом про госптовариства передбачалась обов’язкова присутність учасників, які сукупно володіли більш як 50% голосів). Новий законодавчий підхід – кількість голосів рахується не від присутніх на загальних зборах, а від усієї кількості учасників ТОВ загалом. Разом із тим, вирішено питання «недобросовісної неявки», внаслідок якої блокувалась будь-яка можливість для проведення загальних зборів. Судова практика чітко передбачала, що участь у загальних зборах є правом суб’єкта корпоративних відносин, і аж ніяк не обов’язком – суди відмовляли у позовних вимогах про зобов’язання бути присутнім на зборах (при цьому не було враховано, що деякі права, такі як управління товариством, за своєю специфікою можуть бути реалізовані тільки разом; нездійснення прав одним учасником перешкоджала його здійсненню іншими). Формальне порушення – відсутність кворуму – відтепер не є підставою визнання зборів такими, що не відбулись.

Унормовано й інші питання – зокрема врахування голосів учасника, щодо якого мають бути прийняті рішення. Перші поступки для цього були зроблені ще Конституційним Судом у березні 2013 р., із висловленням позиції, що голоси учасника, виключення якого стоїть на порядку денному, не враховуються на цих зборах та у кворумі. Відтак, Законом про ТОВ передбачено визначений перелік питань, за яких у сукупній кількості не враховуються голоси учасника: щодо якого приймається рішення про виключення у зв’язку із невнесенням вкладу у встановлений строк; правонаступника/спадкоємця, який не виявив бажання вступити до ТОВ, або якщо його частка більша за 50% і ТОВ необхідно прийняти рішення про ліквідацію тощо.  

Законом встановлено мінімальну кількість голосів, які необхідні для прийняття рішення. Закріплено диференціацію в залежності від типу рішення (ст. 34). Передбачено також, що статутом ця кількість може змінюватись, проте не може бути закріплено менше, ніж визначене законом:

  • Одностайне прийняття рішень, у тому числі щодо затвердження грошової оцінки немайнового вкладу; перерозподілу розміру часток між учасниками; зміни строків внесення вкладів; зміни механізму реалізації переважного права; порядку розрахунку з учасником, що виходить; створення інших органів у ТОВ та деякі інші.  
  • Кваліфікована більшість – за законом це не менше 3/4 всіх голосів: внесення змін до статуту (не всіх); зміна розміру статутного капіталу; прийняття рішень з питань реорганізації та ліквідації.
  • Із решти питань, рішення приймаються простою більшістю голосів учасників, які мають щодо них право голосу (50% + 1).

Таким чином, нібито ліквідація вимог кворуму та явка учасників не вимагаються, проте навіть починати загальні збори за відсутності учасників, голоси яких потрібні для досягнення законодавчо встановленого мінімуму, якщо порядок денний передбачає такі питання – марна трата часу. Як і раніше, рішення оформлюються протоколом, який, крім голови зборів, може бути підписаний будь-якою спеціально на це уповноваженою зборами особою.

Введено нові процедури проведення загальних зборів, тож детальніше розберемось із нормативними положеннями про порядок скликання та проведення.

Порядок денний. Як правило, визначення порядку денного є першою підготовчою до проведення зборів дією – чи є взагалі сенс скликати збори, якщо немає питань для вирішення? Цей порядок має бути направлений всім учасникам у повідомленні про скликання зборів. Крім того, учасники, що володіють разом 10%, мають право автоматично та на власний розсуд включати питання до порядку денного, повідомивши про це виконавчий орган.

Якщо ж ініціатива проведення зборів виходить від учасників, вони разом із вимогою про скликання мають письмово зазначити запланований порядок денний. Виконавчий (або інший за статутом) орган зобов’язаний або направити учасникам повідомлення про скликання, або у 5-денний строк визначитись із наявністю обґрунтованих причин для відмови у скликанні. Якщо таких підстав немає, збори мають бути проведені не пізніш як через 20 днів із дня отримання вимоги. Крім того, виконавчий орган самостійно має право додати питання до визначеного учасниками порядку денного. Якщо ж протягом 10 днів з дня, коли ТОВ отримало чи мало отримати вимогу від учасників, останні не отримали повідомлення про скликання, вони мають право самостійно здійснювати дії для підготовки та проведення зборів. Цей строк також може бути змінений статутом. Усі витрати, пов’язані з проведенням покладаються на учасників-ініціаторів.

Після надсилання учасникам повідомлення про проведення, забороняється вносити зміни до порядку денного – за двома виключеннями: 1) якщо це питання від учасників з 10%; 2) при реалізації передбаченого ч. 10 ст. 31 права загальних зборів, на яких присутні всі учасники ТОВ, та за їх згоди, прийняти будь-яке питання без дотримання вимог статуту та закону про проведення зборів. Видається, що така згода має бути обов’язково зафіксована у Протоколі.

Скликання. Як правило, загальні збори у випадках, передбачених законом або статутом, скликаються за ініціативою виконавчого органу; на вимогу наглядової ради та на вимогу учасника або учасників, які разом володіють понад 10% (ст. 31 Закону про ТОВ). Саме скликання та організація проведення доручається виконавчому органу, який, в тому числі, розглядає вимоги учасників про позачергове проведення зборів. Разом із тим учасники у статуті мають право визначити інший уповноважений орган.

Законом визначено випадки обов’язкового проведення загальних зборів та питання їх порядку денного: по-перше, чергові річні загальні збори мають бути проведені протягом шести місяців наступного за звітним року (якщо інше не передбачено законом), на яких вирішуються питання про виплату дивідендів та їх розмір; по-друге, загальні збори мають відбутися протягом 60 днів з дня зниження вартості чистих активів ТОВ більше ніж на 50% порівняно зі станом на кінець попереднього року, та, якщо таке відбулось, учасники мають прийняти рішення про можливі заходи покращення фінансового стану, зменшення статутного капіталу або ліквідацію.

Повідомлення. Належне здійснення повідомлень учасників є гарантією дотримання їх корпоративних прав у ТОВ.

Законом про господарські товариства (ст. 61) було передбачено, що учасники мають бути повідомлені про проведення зборів у спосіб, визначений статутом, не менш як за 30 днів до їх проведення, із зазначенням адреси та часу. Найчастіше, положення установчих документів просто відтворювали цю законодавчу норму, що згодом призводило до корпоративних спорів. Судовою практикою вироблено підхід, за яким формальне неповідомлення учасника не є безумовною підставою для визнання рішень зборів недійсними. Так, позивачем має бути доведено, як неповідомлення вплинуло на його права (ППВСУ № 13 від 24.10.2008 р).

Новим же законом загальний строк встановлено альтернативно, як і раніше, – не менше 30 днів до запланованої дати проведення; повідомлення надсилається поштовим відправленням з описом вкладення. Особливий строк встановлюється також щодо питань, додатково включених до порядку денного – не менше ніж за 10 днів до дати. Разом із тим, кожне з цих положень може бути змінено учасниками в статуті за своїм баченням. Ми ж рекомендуємо особливо звертати увагу на формулювання таких строків – визначення дати із дня отримання вимоги/повідомлення або із дня направлення, що на практиці викликає найбільше суперечок; а також подумати над можливістю повідомлення учасників іншим способом – зокрема ніхто не забороняє робити це електронними засобами, якщо такі офіційно будуть надані учасниками.

Проведення зборів, як це закріплено у законі, передбачає присутність учасників ТОВ або їх представників у одному місці.

Так, загальні збори проводяться за місцезнаходженням товариства, якщо інше не передбачено статутом (ч. 7 ст. 33). Раніше, на практиці, виникало чимало зловживань з цього приводу – коли у повідомленні про скликання місцем проведення визначалось, наприклад, найвіддаленіше село на сході України, до якого учасники не матимуть ні бажання, а можливо і ні фінансової можливості дістатись. Так, недобросовісний учасник, який мав контрольний пакет, міг одноосібно приймати будь-які рішення на свій розсуд (часто навіть не з’являючись реально у місці проведення та оформлюючи протокол самостійно де йому зручно) зокрема щодо збільшення статутного капіталу з метою розмиття часток інших учасників та подальшого їх виключення. Наразі же, якщо таке право не передбачено статутом, повідомлення про скликання загальних зборів не може містити будь-яку локацію, обрану виконавчим органом на свій розсуд. Також, якщо на це надано одностайну згоду всіх учасників ТОВ, збори можуть бути проведені поза межами території України.

По-друге, важливою новелою Закону про ТОВ є т.зв. «дистанційне проведення», а саме: 1) у режимі відеоконференції, якщо це дозволяє одночасно бачити та чути всіх присутніх учасників; 2) заочне голосування, тобто повідомлення про свої  рішення за/проти з питань порядку денного письмово у довільній формі, підпис на якому засвідчується нотаріально. Цей документ буде долучено як невід’ємну частину до протоколу зборів; 3) Прийняття рішень шляхом опитування. На відміну від формулювання у законі про госптовариства, згідно якого тільки у визначених статутом випадках допускалось проведення опитування, за Законом про ТОВ навпаки – це можливо у всіх випадках, крім передбаченого в установчому документі (в цілому або щодо окремих питань). Також ч. 2 ст. 36 визначено коло питань, голосування по яким шляхом опитування не допускається. Процедура опитування детально регламентована ст. 36 Закону про ТОВ та передбачає направлення ініціатором опитування всім учасникам запит із зазначенням проекту рішення із запропонованих питань та строком на відповідь. Згода на рішення має бути безумовною і полягає у підписанні і зворотному направленні запиту (при чому статутом може передбачатись нотаріальне завірення підпису). Рішення, прийняте всіма учасниками шляхом опитування, оформляється у письмовій формі із додатками всіх підписаних запитів протягом 10 днів з дати спливу встановленого запитом строку на відповідь, та передається виконавчому органу ТОВ. Проте, ця процедура також може бути видозміненою статутом.

2. Наглядова рада – легалізований орган у ТОВ.

Відповідно до ст. 38 закону, Наглядова рада є органом товариства, який контролює та регулює діяльність виконавчого органу у межах наданої компетенції. Тривалий час до набрання чинності цим законом точились дискусії взагалі щодо можливості створення у ТОВ наглядової ради та законності її рішень в умовах законодавчого вакууму.

Відтепер, за бажанням учасників ТОВ, цей орган може бути передбачений статутом. Чітко мають бути визначені питання формування ради, її кількісний склад, компетенція, можливість делегування повноважень від зборів, правові підстави участі в органі (трудовий договір або цпд) та порядок оплати діяльності (винагороди) її посадових осіб.

Звісно, створення наглядової ради із незалежними посадовими особами у діяльності ТОВ є традиційною вимогою від інвесторів або учасників-нерезидентів. Разом із тим, на практиці ми стикались із різними кейсами, які свідчать про доцільність утворення ради у будь-якому ТОВ, хоча б «про запас». Наприклад, уявімо ситуацію, що єдиним учасником та одночасно директором ТОВ є літня людина, яка за ніяких обставин не бажає вводити до складу інших учасників або залишати виконавчий орган. Проте, життя непередбачуване – може виникнути проблема неможливості цієї особи здійснювати будь-яку діяльність за станом здоров’я, її зникнення або смерть. Функціонування ТОВ припиняється за відсутності жодної можливості обрати нового директора та вирішити питання з правонаступниками. Легальним вирішенням проблеми можна вважати скликання наглядової ради (членами якої не обов’язково мають бути учасники), яка уповноважена на обрання тимчасового директора або його переобрання. Так, діяльність товариства буде врятовано.

Взагалі, відкрита законодавча дефініція та диспозитивність у регулюванні наглядової ради відкриває учасникам широкі можливості для самостійного «конструювання» такого органу, фактично без будь-яких обмежень.

Автори – юрист Марія Шуляківська, адвокат – Олексій Яновський

 

Підписатись на наші новини


X