fbpx

Паразитирование на деловой репутации и недобросовестная конкуренция

In: Адвокатское бюро Яновский и партнеры, Статьи правовая тематика 16 Дек 2019

Деловая репутация компании (goodwill)

является одним из факторов, позволяющих потребителю оперативно осуществлять выбор в пользу определенных продуктов, и в зависимости от обозначений, нанесенных на товар, или исходя из соотнесенности приобретенной продукции с источником ее происхождения вызывать у покупателя определенные ассоциации с ожидаемым стандартом качества или уровнем обслуживания. При этом деловая репутация приобретается конкретным участником рыночных отношений или его продукцией в результате сложной маркетинговой кампании, рекламы товаров, оценки собственного сервиса, улучшения стандартов обслуживания клиентов или качества продукции, что требует от владельца значительных вложений, – и не только финансовых. Неправомерное использование такого актива третьими лицами – это использование результатов чужого труда, и с точки зрения теории права является нарушением права собственности как такового, что проявляется в недобросовестном использовании достижений конкурента для получения экономических выгод без собственных вложений, создавая у потребителя ошибочное представление о происхождении товара из другого источника или формируя  иллюзию связи их продукции с производителем, наилучшим образом себя зарекомендовавшим. В западных изданиях такие виды недобросовестных конкурентных действий получили название «паразитарной» конкуренции, так как недобросовестный субъект, как паразит, пользуется чужой деловой репутацией.

 

В середине ХХ века Конвенция ВОИС включила защиту от недобросовестной конкуренции в перечень прав, представляющих интеллектуальную собственность. И хотя правильность этого решения, учитывая правовую природу отнесения такой защиты к объектам промышленной и интеллектуальной собственности, нередко ставится под сомнение, упомянутые факты подтверждают, что мировым сообществом давно признана как необходимость установления правил ведения конкурентной борьбы, так и их тесная связь с защитой интеллектуальной собственности. Анализ судебной и правоприменительной практики свидетельствует о том, что правообладатели объектов интеллектуальной собственности все чаще прибегают к механизмам защиты, предусмотренным конкурентным законодательством в сфере недобросовестной конкуренции.

 

Незаконное использование торговой марки, коммерческого наименования или указания места происхождения товаров

признается опасным проявлением недобросовестной конкуренции. Управление коммерческими обозначениями – торговыми марками, коммерческим (фирменным) наименованием, географическими указаниями и другими средствами индивидуализации –  приобретает особое значение среди объектов ИС, которыми владеет компания и которые идентифицируют хозяйствующего субъекта или его продукцию. В исследуемом аспекте отличия между ними в определенной степени условны, такого же мнения придерживается законодатель, включая в название ст. 4 Закона о недобросовестной конкуренции сборное понятие «обозначение».

 

Чаще всего нарушаются исключительные права на товарный знак.

Торговая марка является эффективным средством борьбы за экономические преимущества между конкурирующими участниками рынка: она служит индивидуализации товаров / услуг предпринимателей, выполняет функцию рекламы, позволяя потребителю покупать товары конкретных производителей. Коммерческое (фирменное) наименование служит непосредственно индивидуализации субъекта на рынке, его отмежеванию от других лиц. Право на обозначение является исключительным правом: владелец может по своему усмотрению позволять или запрещать другим лицам использование знака, причем отсутствие запрета не считается разрешением. Другими словами, любое использование ТМ без согласия владельца является незаконным. Неправомерным считается в том числе, но не исключительно, размещение ТМ на товарах, этикетках, упаковке, при выполнении работ, предоставлении услуг, на документации, связанной с введением товаров в хозяйственный оборот, предложениях о продаже товаров, а также объявлениях, рекламных сообщениях, в сети Интернет, доменном имени и др. Такое действие, безусловно, противоречит принципам добросовестности, разумности, справедливости, а также наносит (или, по крайней мере, может нанести) вред владельцам такого средства индивидуализации или их деловой репутации, прежде всего – в связи с вероятно низшим качеством товара по сравнению с оригинальными образцами. В таком случае ТМ не выполняет свою характерную функцию – передачи потребителю достоверной информации относительно источника происхождения товара (information transmission model), и, как следствие, не гарантирует соответствие качественных характеристик такой продукции сформированным ожиданиям от позитивной репутации производителя. Из-за этих нарушений участник рынка теряет часть клиентов, уменьшается привлекательность его ТМ, и как следствие – прибыль (diversion of trade).

 

Примеры  видов недобросовестной конкуренции

 в виде нарушения исключительных имущественных прав на товарный знак  (торговую марку)

 

Неправомерное использование обозначений (ТМ)

В 2017 году АМК рассматривал дело о неправомерном использовании предпринимателем обозначений (ТМ) без разрешения ПП «Золотой Век». Между указанными субъектами был заключен договор, согласно которого ПП обязывалось изготовлять продукцию по заказу ФЛП. В нарушение закона ФЛП осуществляло  розничную продажу ювелирных изделий в шкафах и с использованием рекламных вывесок, на которых были расположены обозначения «Золотой Век». АМК удовлетворил заявление ПП и установил в действиях ФЛП нарушения согласно ст. 4 Закона, так как договор между субъектами не предоставлял заказчику право осуществлять любое использование ТМ заявителя.

Серьезным правонарушением в этом аспекте является не только размещение идентичной ТМ конкурента на товарах, не принадлежащих ему, но и создание настолько  похожей, что торговые знаки, маркирующие продукцию разных производителей (post-sale confusion), смешиваются. Любой маркер компании, имеющей положительный имидж, или ее товаров может быть использован конкурентами: как правило, чаще всего прибегают к подделке текстовых элементов, используя при этом созвучные названия (фонетическое сопоставление), или внешне сходные с оригиналом буквы или знаки (визуальное подобие), или же названия с аналогичным содержанием (семантическая подделка). Для исследования сходства отдельных элементов необходимо привлекать эксперта, если только такое сходство не является очевидным.

 

Создание и использование похожих до степени смешения товарных знаков (торговых марок)

Так, в начале 2018 года Комитет на своем официальном сайте проводил опрос с целью установления фактических обстоятельств дела (определение возможности смешения) в связи с разбирательством по делу о неправомерном использовании обозначений «Martini Bianco» и «Fratelli Bianco».

 

Недобросовестное использование товара другого производителя

в понимании конкурентного законодательства – это введение в обращение чужого товара под своим обозначением путем изменения или уничтожения обозначений реального производителя без его разрешения. Так правонарушители подменяют товары не очень высокого качества более качественными или известным товарами. Таким образом, хотя ТМ конкурента и не используется незаконного, его деловая репутация нарушается.

 

Копирование внешнего вида изделия – 

это, по существу, воссоздание оригинальной формы товара, но без отсылки к исходному образцу собственно производителя, что не позволяет сразу и однозначно определить принадлежность товара и приводит к путанице, к смешению хозяйствующих субъектов-конкурентов. В качестве объектов правонарушения выступают форма, рисунок, цветовое  оформление, предназначенные для удовлетворения эстетических и эргономичных потребностей и являющиеся объектами промышленного образца.

Вышеназванные нарушения конкурентного законодательства влекут за собой гражданскую, административную (ст. 164-3 КУоАП) и криминальную ответственность (ст. 229 КК), вместе с тем законодатель предоставляет владельцу исключительных прав возможность самостоятельно избрать самый уместный способ защиты своих нарушенных прав.

 

Доказательства и доказывание действий как проявления недобросовестной конкуренции на практике

Первым вопросом, с которым следует определиться в этом отношении, является отмежевание нарушений собственно интеллектуальных прав на результаты и средства индивидуализации от незаконного введения в общественный оборот товаров и услуг, если при этом неправомерно использовались чужие обозначения. Очевидным является то, что первое понятие является более широким по объему: права на объекты интеллектуальной собственности – это совокупность имущественных и личных неимущественных прав. Для признания неправомерности использования обозначений как угрозы конкуренции необходимым является установление как факта противозаконности использования ИС, так и наличия всех необходимых признаков, позволяющих  квалифицировать деяние как акт недобросовестной конкуренции.

Среди таких обязательных характеристик ключевое значение имеет факт наличия конкурирующих субъектов. Только в том случае, если хозяйствующий субъект, незаконно использующий ИС, и субъект, чьи права в данном случае нарушены путем незаконного использования его ИС, конкурируют на одном товарном рынке, действия первого из них могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Таким образом, если субъекты не являются хозяйствующими субъектами в разрезе Закона или не осуществляют деятельность на одном и том же рынке (товарном или географическом), то нельзя говорить о нарушениях правил конкуренции. Например, были случаи, когда АМК не признавал требования заявителей в связи с тем, что субъекты-конкуренты осуществляют хозяйственную деятельность в разных населенных пунктах, а потому не являются конкурентами на одном рынке, и рекомендовал обратиться в суд. Важно также определиться с продукцией (услугами): являются они аналогичными или,  как минимум, взаимозаменяемыми, или же могут быть сопоставимы по их функциональному назначению, использованию, качественным и техническим характеристикам.

 

Следующим и достаточно сложным вопросом является доказательство факта направленности действий одного из хозяйствующих субъектов на получение необоснованных (незаконных) преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Таким преимуществом может быть увеличение количества потребителей при уменьшении расходов на продвижение товара. Нет необходимости доказывать факт смешения производителей / их товаров, достаточно установить его вероятность. Вместе с тем, судебной практикой выработан подход, в соответствии с  которым возникновение последствий неправомерного использования чужих обозначений не зависит от наличия вины недобросовестного конкурирующего субъекта, соответственно, заявитель (истец) не обязан ее доказывать.

Практикующие в этой сфере законодатели отмечают, что обязательно необходимо установить также факт реального введения товаров и услуг в хозяйственный оборот.

Распространенными являются попытки урегулирования спора в досудебном порядке – путем отправки соответствующей претензии с требованиями прекращения нарушения прав и добровольного возмещения нанесенного ущерба. На наш взгляд, этот способ не будет эффективным при наличии значительных нарушений: вряд ли конкурент, который преднамеренно достигал преимуществ нелегальным путем, выразит желание добровольно возместить нанесенный добросовестной компании многомиллионный ущерб.

Административно-правовая защита в контексте нарушения правил добросовестной конкуренции осуществляется АМК путем рассмотрения дел при наличии соответствующего заявления.

Судебная защита предусматривает исковое обращение с требованием признания нарушенных прав, прекращения правонарушения и возмещения нанесенного субъекту ущерба. Истец обязан предоставить доказательства его приоритета в использовании обозначений и предоставить суду доказательства нарушения его прав – товар, упаковку или документацию конкурента с нанесенными обозначениями,  подтверждающими их использование в предложениях при продаже, товар со скопированным оформлением и тому подобное.

Как показывает практика, приведенные способы защиты могут быть достаточно эффективными и часто дополняют друг друга: заявитель при обращении в АМК может требовать признания факта недобросовестной конкуренции, ее прекращения, официального опровержения за счет нарушителя распространенных им неправдивых, неточных или неполных сведений и наложения штрафа. Если Комитет признает определенные действия нарушителя неправомерными, тогда заявитель имеет право обратиться в суд с иском об изъятии соответствующих товаров с неправомерно использованным обозначением как у производителя, так и у продавца, а также о возмещении нанесенных неправомерными действиями убытков.

Авторы — юрист Мария Шулякивська, адвокат — Алексей Яновский

Подписаться на новости

Подписаться на еженедельная дайджест новостей и быть в курсе событий

X